医疗与损害赔偿Medical and compensation for damage
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医生的告知义务
患方的知情权又称知悉真相权、了解权，现代医学由于具有高度的专业性、技术性等特点，一般的非专业人员对医疗行为的意义、风险、后果知之甚少，患者去医院就诊往往处于被动地位，没有知情权，更没有对医生的医疗行为质疑的能力，而医生的医疗行为既可以治病救人，同时也可能发生医疗失败、副作用、并发症等危险后果。因此笔者认为，为了保护患方的知情权，体现法律的公平，应当规定医生有告知义务，既医生有义务告知患者或其家属(下文中所指的“患方”即患者或其家属)，将要实施的医疗行为及其风险，以取得患方理解、同意，否则即构成侵权。目前，由于医生未尽到告知义务侵害了患方的知情权，而引发的案件逐渐增多，本文拟就此题作一些探讨。
一、医生应该履行告知义务的依据
医生履行告知义务是满足患方知情权的前提。无论是药物治疗还是进行手术、辐射治疗都会对人体产生一定的伤害，只有医生向患方履行告知义务，才能让患方理解医生的治疗行为，进而同意、配合医生的医疗行为，否则将构成侵权，这是人的生命权、健康权等权利的体现。法国民法典有这样的规定：任何人均享有身体受到尊重的权利，人之身体不得侵犯，损害人之身体的完整性仅以对该人的治疗有必要之情形为限，并且，除因当事人的健康状况有进行手术治疗之必要，并且本人不能表示同意之情形外，事先均应征得当事人本人的同意。另一方面，医疗行为具有专业性强、技术程度高等特点，如果医生不告之，患方很难知情，很难理解、同意、配合医生的医疗行为，所以作为满足患方知情权的前提，应该肯定医生有告知的义务。
医生的告知义务是保护患方自主决定权的需要，也是意思自治原则的体现。医疗以救死扶伤、防病治病，为公民的健康服务为宗旨，它的一切手段都应以患者为中心，尊重患者的权利和意志，因为任何不利后果最终都要由患者承受，患者是医疗风险的承担者，尽管患者不可能也不应该干涉医生的诊疗方案，但医生履行告知义务，争取患方理解医疗方案的优劣得失、后果风险及医生如何对各方案进行取舍、取舍的道理，均在情理之中。当事人是自身利益的最佳判断者，在关系自身重大利益的事情上，应由当事人享有知情权，借以保护自己的权利，做出合理的判断，这是意思自治的真谛，因此，应该赋予医生告知义务，未经告知并取得患方的理解、同意的行为是侵权行为。
医生的告知义务是民法中诚实信用原则的要求。诚实信用原则是民法中最高指导原则，被人们称为“帝王规则”它要求人们在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行自己的义务，不得滥用权利及规避法律或约定的义务，不损害对方利益。具体到医疗行为中，医生应该谨慎、勤勉、忠实，一切以患者利益为中心，尊重患者的权利和选择，尤其是避免凭借其专业所长和当事人对医疗的不知情在医疗时随意取舍，树立国际医疗道德观念的《日内瓦宣言》规定：“医生首先考虑的应是病人的健康，医生要凭自己的道德意识和尊严来从事医疗工作。”《国际医疗道德法典》规定：“医生必须经常把保持病人的生命的责任铭记在心，对病人要忠诚并献出所有的医学技术。”作为道德义务的法律化，告知义务是诚实信用原则的必然延伸，是诚实信用原则的具体化。
确立医生的告知义务，保护患方的知情权是合理分配医疗风险，公平保护医患双方的要求。现代社会中，高技术的采用在给人们带来巨大便利的同时，也增加了发生事故风险的几率，医疗行为即是如此，如何正确面对医疗风险并合理分配、化解风险是我们亟待解决的一个课题。医疗行为具有侵害性和危险性，常会带来副作用、并发症，某些较前沿的治疗方法，如非常规手术、临床试验疗法等由于未臻成熟，风险更大，非经患方同意而由患方单独承担医疗风险是不公平的。同时，医疗中有许多的未知领域，患者的病情千差万别，如果一概否认非常规疗法、临床实验疗法的积极意义，则必然会抑制医务人员的创造性，使他们畏惧医疗风险而不敢实验，使医疗活动陷入消极的误区。这样不仅对医学的发展不利，而且对患者也不利，所以从积极治疗的角度来看，应允许进行非常规的疗法以及医疗实验，而在这里就更应该确立医生关于医疗风险的告知义务，让患方知情。一旦出现医疗失败、副作用或并发症等医疗风险，在医生方面无过错的情况下，免去医方责任。当然对于患者的不幸，完全可以通过保险的方法予以补偿，以示抚慰，那是另外一个法律关系了。而如果医生未尽告知义务，则应认为医生有过错，侵害了患方的知情权，应承担侵权责任，这样才能体现公平，才能使医患双方的利益都能得到公平保护。
二、医生告知义务的内容
医生的医疗行为虽然含有某种侵袭性，具有侵害患者的抽象危险性，但有的危险通常被认为是适当的、允许的，称为容许性危险。容许性危险针对的是常规性医疗，传统医疗的固有危险有些是不必告知也应为患方所知的，例如感冒药有嗜睡作用，消炎药有刺激肠胃的作用等。有些则是患方可以抽象认识的，例如，由于患者的特异体质，无法预测的病情变化或者不能控制的意外情形所导致的各种危害后果，即属于容许性危险。容许性危险是医疗行为适法性的理论基础之一，因其难以预料，难以防范，难以避免的特点，所以不必事先告知患方，损害只要属于容许性危险之列，医生应该免责。
应予以告知的是医疗行为的非常规风险，主要指那些可能对患者的生命、身体健康造成重大影响的医疗行为，如手术、放射疗法、化学疗法、激光疗法以及某些疗效尚未得到验证的药物疗法所带来的危险，在这些医疗行为实施前，医生应当向患方进行全面、真实、有效的说明，以取得患方的理解和同意。
笔者认为，告知范围具体应包括如下几方面：一、医生应客观全面地记载病历档案，以此作为第一手材料，主动向患者说明;二、医生应告知诊断的病因;三、存在多数疗法时，应告知各种疗法的优劣利弊，哪种疗法最适合患者，及选择该疗法的理由;四、告知将要实施的医疗行为及内容;五、告知医疗行为的预想效果及改善程序;六、告知该行为不实施的后果;七、告知实施过程中可能发生的危险;八、告知医疗行为成功的几率;九、告知医生在发生不确定危险因素时的对策，当然医生告知时应采取适当的方式，注意避免对患者产生不利后果。
另外，在承认医生的告知义务的同时也要承认医生有一定的自由裁量权，告知义务与自由裁量权是一对矛盾的共生体，二者是此消彼长的关系，告知义务是医生对医疗行为的内容、性质、风险等事项的说明，在此基础上取得患者的理解、同意，强调的是患者的知情权和患者的自主决定权;自由裁量权强调的是医生对于医疗方案选择、医疗事务处理的决定权。过分强调任何一方面都是不足取的，不受限制的自由裁量权必然导致医疗权利的滥用，使患者论为医疗的客体，侵害其知情权及相关权利，进而损害其合法权益;而告知义务过于扩大，又无疑会使医生事事“请示”，限制了医生的积极性，而且使医疗进程烦琐、效率低下，事实上对患者利益也是一种损害。笔者认为，在下述例外情形下，法律应承认医生可以不履行告知义务，对患者的知情权给予必要的限制，包括：一、医疗行为的危险性极其轻微，而且发生的可能性极小，没有告知的必要;二、患者本身非常清楚自己的症状而不必说明;三、患者自愿放弃医生的说明义务;四、情况紧急为抢救患者而无法先行告知;五、法律有特别规定，例如：法律规定了结核病防治、性病防治、预防接种等强制性治疗、对于传染病暂时封锁消息等等;六、根据治疗的目的，做出说明将对患者极为不利，例如：患者患有绝症、从稳定其情绪以利于治疗的角度看，不宜告知实情，但仍应告知其家属。
在诊疗过程中，根据诚实信用原则的要求，医生在治疗条件不具备或者治疗效果不理想的情况下，有义务劝导患方转诊、转院，即转诊的告知义务。笔者认为，转诊、转院的劝导义务实际上是医院对于本院的临床设备、医疗条件、技术水平及医生的专业所长、临床经验等重要信息的告知义务的必然延伸，因为患者选择医院是建立在对医生的信赖之上。事实上，医生是否有条件、有能力展开适当的治疗取决于多种因素，对此患者并不知情，实践中许多医疗纠纷都是因为医院在不具备条件的情况下，贸然收治病人，结果造成了医疗事故，或者延误了治疗时机。因此在特定的条件下，使医生承担转院、转诊的告知义务，是保护患方的知情权，维护患方利益，避免贻误治疗时机所必需的。
三、确定医生告知义务的法律意义
医生告知义务的性质及其法律意义，关于医生告知义务的性质，主要有两种观点，第一种观点认为它是治疗义务的一部分，是从治疗义务中派生出来的一类义务。第二种观点认为告知义务是与治疗义务并列的一类独立义务。笔者认为，告知义务存在于医疗契约履行的整个过程中，它先于治疗义务而存在，与治疗义务的内容、目的均不相同，应该认为是一类独立的义务。
有效地履行告知义务取得患方的理解和同意会在法律上产生如下效果：
构成医疗行为的合法性要件，医生的告知是确定医疗行为的前提，在患方同意的范围内，医疗行为具有正当性、合法性。
医生的告知和患方的理解、同意，具有在医患之间分担风险的作用。如果医生已经告知患方实施某些具有侵袭性的重大治疗行为的风险性，患方理解并同意医生的行为，在医方无过错的情况下，一旦出现医疗失败，或发生副作用、并发症，医生可以免责。这里患方承担的只是医疗固有的风险、意外风险造成的损害，并且这是建立在医生对风险的全面有效的告知之上的。医生不得单纯告知患者抛弃损害赔偿请求权，或者免除自己因故意或者重大过失导致损害的赔偿责任。否则就违背了公序良俗原则，实践中医院要求患方签署发生意外概不负责的所谓承诺书或同意书之类的文件，应认定无效。
医生违反告知义务的法律后果，医生未履行告知义务而实施侵袭性的医疗行为或者超出患方同意范围而实施治疗方案，应认定构成侵权行为，也就是侵害了患方的知情权。知情权是指患方有权知悉医方施加到患者身上的医疗行为及其风险后果，因此说知情权的实质是保护患者的生命权、身体权、健康权等权利。
侵权损害赔偿的范围，应包括医疗费、误工费、护理费、残疾者的生活费、补助费等等，造成肢体残损等严重后果的，还应给付其它相关费用。
四、结束语
在我国，医生告知义务正在被逐步接受，《中华人民共和国执业医师法》第二十六条[如实告知义务]规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”，“医师进行实验性临床医疗应当经医院批准，并征得患者本人或者其家属同意”。《医疗事故处理条例》第十一条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果”。《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术，特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意并签字……”。《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释，因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”这些都从不同程度规定了医生的告知义务和患方的知情权，体现了对患者权利的尊重，但仍存在许多不够完善之处。一、医学实践中，虽然存在着手术前的签字制度，但有关手术的成功率、副作用等后果医生并不告诉患者。一般认为对于医疗的决定乃是医生的事情，由于没有完备的告知制度，患者的知情权无法得到实质上的保障，所谓的签字制度常常演变成医疗机构不恰当地转嫁医疗风险或推卸医疗事故责任的手段。二、记载患者病症及诊断行为、诊疗过程的医疗档案管理不规范，常常不能及时向患方出示，以致于发生纠纷后患方得不到第一手资料，在发生医疗意外伤残、死亡等事件时，缺乏对患者和家属的有效说明，让患方感到缺乏公正性。三、目前的法律、法规、规章对告知的范围规定过于狭窄，且只规定违反告知义务只承担轻微的行政责任。在《医疗事故处理条例》第五十六条规定：“未如实告知患者病情、医疗措施、医疗风险的，由卫生行政部门责令改正，情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或纪律处分”。没有把违反告知义务作为医方承担民事赔偿责任的原因，也就是说，医生违反告知义务，侵犯患者的知情权是不需要承担民事责任的。此外，司法实践中，以医生未尽告知义务作为独立诉因的判例较少，发生医疗损害后，患者极力试图证明的是医疗事故，而很少从告知义务方面主张权利，所有这些都是与患者的权利保护不协调的。
医生的告知义务之所以没有被广泛接受，受到大家的高度重视，固然存在着观念及传统的影响，更重要的是体制的原因，医疗费用的低廉使得医院承担医疗风险的能力很低，相关的保险制度又未建立起来，医患双方并非完全意义上的平等契约关系，医生是向医院负责而不是对患者负责，在此体制下要求医生完全以患者利益为中心是很难做到的。目前，在向市场化转轨的过程中，需要打破传统的观念，改革相关机制按照市场的要求提高医疗质量，在医疗惯例，相关制度方面，也要与国际接轨，借鉴国外关于医生告知义务，如何保护患方知情权的立法、学说、判例及相关司法经验。
在立法方面应明确规定履行告知义务是医生的一项独立义务，以保护患方的知情权。在医疗范围的确定，实施重大的具有侵袭性的医疗行为前或者进行医疗临床实验时，都应该充分、真实以易于被患方理解的方式向患方履行告知义务，否则即构成侵权，应承担相应的侵权责任。
在司法实务中，应更加充分地保护患者权利，以典型判例确立医生的告知义务，保护患方知情权，使这些典型判例成为以后判决的重要参考。
在医疗机构制度和管理方面，应建立健全医生告知义务的规章制度，强化医生的告知义务。第一、完善手术及重大医疗行为的签字制度，要使这项制度真正成为约束医患双方，体现公平的权利义务的载体，不要让其成为医疗机构转嫁医疗风险或推卸医疗事故责任的手段。第二、要实现医疗档案管理的规范化，公开化。首先，在电脑已相当普及的今天，可以把这项技术引入医疗档案管理中，把整个医疗过程，特别是重要程序制成录像，这样更详细、清楚、直观，更能真实地反映医疗行为的全貌，然后编号归档，随时备查。其次，将每项资料完成后第一时间向患方提供一份副本，这样，有利于患方理解医生的行为，一旦发生纠纷，患方即可将之作为初步证据，尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置制度，但患方由于医疗知识的缺乏，根本无法对医方的举证行为进行质证，即便患方请一个医疗专家做代理人，由于医疗行为几乎所有的资料均在医方手中，医方可能为了自己的利益，随意取舍，因此，也无法全面对医方的举证进行质证，这实质上是对患方知情权的侵犯而导致的后果。如果将副本给患方作为医生告知义务的一部分，将非常有利于纠纷的处理，患方拿着这些副本去律师事务所和别的医疗机构进行咨询就了解情况了，而医生方面也完全可以对照相关规定对自己的行为进行客观评价，因为有副本在患方手里，不客观不行。这样双方通过协商就能解决问题，即使诉讼，也减少了许多麻烦，减少了医患双方的精力、财力的付出，节约了诉讼成本，体现了客观公正。第三、发生医疗意外损害后果时，医生负有说明原因的义务，要主动说明原因。
相信随着我国法制的逐渐完善，医生的告知义务一定能为我国法律所重视，只有这样才能更有利地从实质上保护患方的知情权，在医患双方之间体现公平，才能更好地实现医疗的宗旨——救死扶伤、治病救人，才能有利于医疗事业的健康发展。
