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一审贪污，二审辩护无罪释放
案情介绍：l992年4月23日，潮安县对外经济贸易委员会以安经贸(1992)01号文件向潮安县工商行政管理局申请设立潮安县外商投资服务公司(下简称外投公司)，该公司隶属潮安县外经贸委领导，属全民预算外企业，具有法人资格，公司办公地址在市西河路31号之三(产权属县外经贸委所有，有偿划拨给外投公司使用，使用期限三年，公司注册资金人民币50万元，由县外经贸委划拨，公司法定代表人廖钰文。该公司章程中规定公司经理由县外经贸委委任或聘任，副经理由经理提名报由上级部门决定任免，该公司实行自主经营，独立核算，自负盈亏的财务管理制度。并向县工商局提供了申请报告、公司章程、公司申请设立登记审批表、企业注册资金验资报告及验资证明、房产和固定资产使用证明、公司法定代表人履历表等材料。1992年11月13日，该公司变更注册资金为人民币200万元。
1992年5月15日，外投公司与香港信兴运输公司签订合作经营合同，约定成立“潮安安信货运公司”(下称安信公司)，公司地址设在潮州市西河路31号之3(即外投公司办公地址)，注册资本600万元港元，由外方投资600万港元，中方负责组织货源及业务联系、运输收费等事务，董事长由外方担任，副董事长由廖钰文担任。1992年5月20目，潮州市对外经济贸易委员会以潮经贸资(1992)63号文件向广东省对外经济贸易委员会申请设立中外合作企业“潮安安信货运公司”，同年12月16日，广东省对外经济贸易委员会批复同意由外投公司与香港信兴运输公司合作经营直通香港汽车货运业务，成立“潮安安信货运公司”，合作经营期限三年(以后到期均向省外经委申报延长)。
1999年10月8日，潮州市党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组以潮脱批(1999)2号文件批准同意解除潮安县外商投资服务公司的行政隶属关系。潮州市湘桥区人民检察院指控被告人廖钰文，在任潮安县外商投资服务公司经理期间，利用职务上的便利，于2000年2月29日，擅自将公司的日产丰田佳美2．2小汽车1部，以204000元的价格卖给卢某泓，然后收款不进帐，以其个人储蓄存入农行潮州分行，据为已有。’翌日，又将该款取出，将其中2O万元以其胞兄廖某文的名义重新存入，余4000元用于个人花费。后再将20万元取出，将其中166400元兑换成美元2万元，以其母王某英的名义存入建行潮州市分行，余33600元存入自己在中行潮州市分行的个人储蓄帐户。2002年11月，廖钰文又让其妻将美元2万元取出存入工行潮州市分行，作为其女儿出国留学的存款。被告人廖钰文，又于1998年间，采取虚列人员冒领工资的手段，先后5次以熊某钊、熊某敏的名义造工资表，在该司的“其他业务支出’’中列支，领取该工资款共计3600元据为己有。被告人廖钰文，又于1998年6月，采取多报冒领手段，在报销交通事故赔偿费用中，将先垫付的3851．8元，自填自批报销5300元，将多报的1448．2元据为已有。综上所述，被告人廖钰文，利用职务之便，侵吞公款共计人民币209048．2元。
律师辩护理由：
一、一审判决认定潮安县外商投资服务公司“属全民预算外企业”纯属杜撰一审判决在经本院审理查明中称：……上述证据均证实外投公司（潮安县外商投资服务公司）系由潮安县对外经济贸易委员会申报成立，属全民预算外企业。我国的法律法规对企业、公司的分类中，没有“全民预算外企业”这一概念。中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则（1988年11月３日国家工商行政管理局令第１号公布1996年12月25日国家工商行政管理局令第66号修订2000年12月１日国家工商行政管理局令第96号修订）第二十六条规定：登记主管机关根据申请单位提交的文件和章程所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，核准企业和经营单位的经济性质。经济性质可分别核准为全民所有制、集体所有制。联营企业应注明联合各方的经济性质，并标明“联营”字样。第二十七条规定：外商投资企业的企业类型分别核准为中外合资经营、中外合作经营、外商独资经营。公司登记管理若干问题的规定（1998年１月７日国家工商行政管理局第83号令公布）第十三条规定：公司的企业类型分为有限责任公司和股份有限公司。国有独资公司属于有限责任公司，企业类型为“有限责任公司（国有独资）|”。上市的股份有限公司，企业类型为“股份有限公司（上市）”。我国刑法的一个基本原则是：法无明文规定不为罪。潮安县外商投资服务公司在设立申请报告上自称：属“全民预算外企业”；公司章程中也确认公司为“全民预算外企业”；一审判决也认定潮安县外商投资服务公司“属全民预算外企业”。这个“全民预算外企业”没有国家的投资，也没有刑法91条所规定的“国有财产”。我国法律对企业、公司的分类中没有“全民预算外企业”这么一个规定，这显然不是一个法律概念，因此根本不能作为对潮安县外商投资服务公司定性的依据。
二、潮安县外商投资服务公司不是国有（全民）企业一审判决在经本院审理查明中称：国有资产产权年度检查表、登记表（1993年、1999年、2001年）证实外投公司国有资产产权登记情况，均证实外投公司系国有独资企业；……企业国有资产产权登记管理办法实施细则（修订）2000年４月６日财管字（2000）116号第四条规定：财政（国有资产管理）部门审定和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》（以下简称产权登记证），是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。第三十五条规定：产权登记年度检查表不作为确定企业国有产权归属的法律依据。企业不得以年度检查替代产权登记。1、潮安县外商投资服务公司没有在潮安县财政（国有资产管理）部门进行过登记，因此潮安县财政（国有资产管理）部门也没有向他们颁发过“企业国有资产产权登记证”。2、之所以会存在潮安县外商投资服务公司的国有资产产权年度检查表、登记表，这是潮安县外商投资服务公司（说白了就是廖钰文）为了应付工商注册年审的需要。（吴道文的证词证明了这一点）且产权登记年度检查表不能作为确定企业国有产权归属的法律依据。3、潮安县外商投资服务公司成立于1992年，这是一个大办公司的年代，为了经营上的方便，想方设法注册一个国有企业或集体企业，是当时的普遍做法。因此，在对公司性质的认定上，不能只看营业执照上是如何填写的，而因看公司的资金是谁投入的。国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条明确规定：产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。4、在控方提供的所有证据中都不能证明国家对潮安县外商投资服务公司进行过投资，在控方提供的证人证词中（王丽）证明，所谓的200万元注册资金根本没有到位。5、廖某某的供述、一审辩护人提供的证据证明：潮安县外商投资服务公司的启动资金和经营资金完全是由廖某某自己筹措，甚至向银行贷款都是由廖某某拿自己的房子做抵押。6、所谓的主管部门，一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按约收取管理费；公司的资金、生产资料全部由廖某某承担，这种公司名为国有，实为私有。依据这些事实和法律规定，完全应该认定潮安县外商投资服务公司不是一个国有企业。
三、贪污罪侵犯的对象——公共财物不成立根据刑法第382条第一款的规定，贪污罪在客观方面，表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取或者其他手段，非法占有公共财物的行为。公共财物，顾名思义就是国家财产。潮安县外商投资服务公司既然没有国家资金的注入，其全部运营资金都来自于廖某某，其对外承担法律责任的也是廖某某。那么，廖某某“侵吞、窃取或者用其他手段”占有了谁的财产？廖某某“侵吞、窃取”自己的钱，又何罪之有？！1998年12月9日国家财政部《关于会计师事务所改制中产权界定与资产处置问题的通知》第二条第三款：“……如果全民单位没有投资，又没有为其承担过民事经济责任，不认定其中有国家所有成份”。四、贪污罪主体不成立贪污罪的主体是特殊主体，即只有法定特殊身份或资格的人才能构成贪污罪的主体。因此正确认定贪污罪的主体，是正确定罪的前提条件。根据刑法第382条和第93条的规定，贪污罪的主体包括两大类：其一，是国家工作人员，其中包括第93条规定的国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的人员；其二，是受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。1、廖某某不是国家工作人员，这是没有疑义的。2、那么，廖某某是否是受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员呢？回答也是否定的。这一条针对的是“委托管理、经营国有财产”的人员，而潮安县外商投资服务公司没有国有财产，即使廖钰文是国家派去的，也不能构成贪污罪，因为他管理的是自己的公司，而不是国家的“公务”。3、作为辩护人，我注意到中共潮安县委组织部安组干（1993）157号文，任命廖某某为潮安县外商投资服务公司的经理；但同时，我也注意到其聘用期至1998年12月31日就为止了。而潮脱批（1999）2号文又明确了潮安县外商投资服务公司与主管部门脱钩。因此，退一步讲，不论从何种角度看，廖某某的主体都不构成。
总之，我们认为，一审法院认定被告人廖某某贪污20余万元，并据此判处其有期徒刑10年，是一起严重而明显的违法错判。1987年，最高人民法院印发《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈会纪要》中，指出“近年来，出现了以承包、租赁形式经营的企业，以及个体挂靠集体的企业，其性质有时难以区分。在审理这些企业中出现的贪污案件时，首先要分清其性质是属于集体还是个体，或者是名为集体实为个体。其次要看侵吞公共财物还是占有实质上属于个人所有的财物”。因此，本律师认为廖某不构成犯罪。
