James是上海某专业劳动法律师事务所的资深律师，近年来处理了好几起外籍 高管与所在跨国企业在华公司之间的劳动争议，愈加感觉外籍管理人员在华发生劳 动争议案件处理上的难度。最近的两个案例中，第一个案例是，某美资金融机构在 华公司聘用了新加坡员工Tom，但三年后由于业绩不佳被公司考核为不合格，提前支付了 1个月工资后即解除了其劳动合同。Tom认为该公司对其考核结果不公平， 真实原因是其上司与其在人际关系上排挤他，不认可公司的解除行为，要求公 支付相当于双倍经济补偿金的赔偿金。但公司认为聘用合同中明确约定公司有权 支付1个月工资为对价解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。第二个案例是，某 知名德资电器企业在华公司聘用了某台湾籍员工Edward担任销售部总监，但半年以 后公司即以组织架构发生调整提前30天解除了其劳动合同，并按照中国劳动法规定支付了经济补偿金。但由于Edward每月薪水8万人民币超过了上海市上年度社会平均    工资的3倍（2009年标准为35 6 6元*3 =10698元），所以实际支付的经济补偿金 标准只有10 6 9 8元，Edward实际所领受的补偿金也只有10698元，还不到其3个工作曰的工资。Edwanl认为这种补偿标准实在难以接受，于是聘请律师提起申诉到劳 动争议仲裁委员会。

专家分析

在这两起涉及外籍人员在华就业发生劳动争议的案件。一般而言，涉及到外籍人 员的劳动争议相关问题主要有如下几个方面：一是争议发生时适用法律和管辖机构的 问题；二是聘用期间的权利义务关系能否在适当范围内自由约定。对于第一个问题， 有些外资公司往往会与外籍员工在聘用合同中约定选择适用法律和管辖机构的问题， 特别是外资公司母公司与外籍人员同属一国时往往会约定其适用母国法律和母国法院 处理。类似问题涉及到国际私法的基本原则，但毕竟劳动法律关系不同于普通民事法 律关系，原则上应在适用法律和管辖法院上遵循法院地法原则和属地管辖原则，双方 不得约定排除中国劳动法管辖，并由所在地劳动仲裁机构和人民法院管辖。① 对于第 二个问题，在上海等一些地方的司法实践中，允许双方可以就有关聘雇期限、岗位、 报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等事项，通过劳动合同约定。 也即，双方可以在劳动合同中作出与中国劳动法不一致的约定。在这两起劳动争议中， 最重要的裁判依据在于其聘用合同或劳动合同中是否对解除聘雇关系条件和经济补偿 金事项等作出明确约定。如有明确约定，则按照相关约定办理；如无明确约定，则按照中国劳动法的相关规定办理。

①有学者认为，区别于可以“私法自治”的国际贸易、債权、票据等纯粹经济性质的合同 关系，劳动关系中的经济关系从属于劳动者的劳动身份，与身份权不可分割，故更具其特殊性。劳动法与一国社会经济制度、国家公共政策、经济基础、意识形态等密切相关，劳动者在劳动期 间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低工资保障、妇女儿童残疾人权益、特别是权利的教济等问題均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序。基于此，如发生劳动纠纷 ，必须由境内法院审理^，并适用法院地法处理劳动争议。但另外一些学者則持不同意见，认为应当在一定程度上尊重外籍人员与本国公司之间权利义务关系的自由，以更好地保障劳资双方的实际利益。在司法实践中，也有部分地方持这种意见，比如上海等地，认可在强制性标准之外外籍员 工可以与用人单位就劳动合同解除的条件，支付经济补偿金等相关事项进行合理的约定。

^实务指南

随着中国内地对外开放的进一步深入，内地企业对国际性人才的需求也日益增长，

也开始逐步招用外籍人员担任管理和技术职位特别是高级管理和技术人员。企业在招 用和管理这些外籍管理人员特别是处理劳动合同事项时，应当注意以下几个方面的 事项：

1、细致研议劳动合同条款。企业可以在与外籍人员订立的劳动合同中，就有关聘 雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等事项的处理 达成合意并形成相关条款。对于尚未具体约定的部分，根据实际情况加上“未尽事 宜，按照中国劳动法处理”或者“未尽事宜，按照公平合理原则处理”等概括性 语词。

2、确定劳动合同使用语言。外籍人员与中国企业订立劳动合同，可以根据具体情 况选择使用外文版和中文版的合同版本。但由于中国劳动法的中文语词可能与相关外 文的语词不一一对应，容易产生不同理解或歧义。建议外文版本对中国劳动法相关语 词进行界定；或在在订立外文劳动合同之外另行订立中文版的劳动合同，并约定以中 文版本为准。

3、积极处理化解劳动争议。外籍人员与中国企业发生劳动争议以后，如何适用法 律处理相关争议事项，目前的相关法律法规并不十分健全，所以，当劳动争议实际发 生时，专业人员也较难判决最终的处理结果。建议在可能的情况下，双方可以就争议 事项事先能够通过沟通的方式化干戈为玉帛，事先以和解方式处理或者在司法程序中 以调解方式解决。

关联法规

第2条第1款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等 组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，适用本法。

——《劳动合同法》

第2条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用 本法：

(一）因确认劳动关系发生的争议；

(二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

(三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

(四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争於

(五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

(六）法律、法规规定的其他劳动争议。

——《劳动争议调解仲裁法）

第16条用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

——上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》

第26条获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动 权利义务，由用人单位的董事会或者管理机构确定后，在劳动合同中加以约定。

——上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知