老张原来是上海某建筑工程设计院的工程师，退休以后被某外资建筑师事务所 聘为技术主管，负责建筑师事务所的部分建筑工程设计。老张进这家建筑师事务所 的时候，曾与事务所签订过一份聘用协议。聘用协议就老张的工作岗位和职责、薪 资待遇、协议的解除和终止等相关事项进行了简单而又明确的约定。最近一段时间， 由于事务所的设计任务越来越多，老张不断加班，经常很晚才回到家里。但是接连 几个月，事务所一直按照原待遇支付给老张薪水，并未特别发放加班费。于是，老 张向事务所进行交涉，事务所承认老张经常加班，但那是因为其无法像其他年轻的 同事高效率按时完成任务，所以事务所没有必要为其支付加班费。老张则认为事务 所是故意不发放其加班工资，原因在于他本人前几次设计会议上曾公开批评了设计 总所以设计总监主导克扣其加班费。老张因此申请了劳动仲裁，并提供了加班 证据记录，后仲裁裁定事务所按照考勤记录支付加班费。

专家分析

    构成特殊劳动关系的劳动者如何参照适用劳动标准？依据上海市劳动局的相关规定，用人单位与劳动者构成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：（1)工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度。 (2)劳动保护。即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当 享受的待遇。（3)最低工资。即必须执行本市企业职工最低工资规定。那么，确定参照适用上述劳动标准的原则是什么？应当认为，确定特殊劳动关系参照适用劳动标准的原则是，与直接劳动过程密切相关。工作时间、劳动保护和最低工资是劳动保护标准中的三项基础，也是特殊劳动关系规制的三个主要方面。但需要进一步指出的是， 根据2010年9月14日施行的最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第7条的规定，用人单位与其招用的巳经依法享受养老保险待遇或 领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。所以，在解释（三）施行后，退休返聘人员的加班费除非事先通过聘用合同约定，否则可能无法获得法院系统的支持。

实务指南：

    对于企业而言，管理特殊劳动关系人员是一件相对比较复杂的任务。但是特殊劳动关系管理也有其灵活性，企业如果能够做到熟练掌握法律规定，应该可以妥当地管理特殊劳动关系员工。根据具体而言，主要应该从以下三个方面着手：

1、掌握法律关于特殊劳动关系人员的特别规定。法律对特殊劳动关系人员进行专 门调整有着明确的法律规定，无论是特殊劳动关系员工本人主张权益，还是劳动行政 部门处理争议，此种法律关系均应遵循相关规定，并且只需满足这些规定，企业即属 于合法管理与经营。对于退休返聘类的特殊劳动关系员工而言，则应作为民事劳务关 系处理，管理上具有更大的灵活性；对于未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等特殊劳动关系员工而言，则应作为劳动关系处理。

2、充分利用好法律的规定灵活进行用工的设计。对于退休返聘类的特殊劳动关系 员工而言，可以通过双方平等协商的方式进行处理，一般而言，法律并不另作相关的 劳动法上的强制要求。所以，企业可以灵活设计用工形式，对于阶段性或项目性聘或项目性聘用的特殊劳动关系员工，解除或终止劳动关系的方面可以约定得简单些；对于经济补偿金等事项，则可以基于聘用合同的性质和特殊劳动关系用工模式而明确约定为无需支付经济补偿金。

3、对于意外情形事先做好预防方案和应对策略。退休返聘类特殊劳动关系员工受 到劳动法保护的程度比较简单，但是疏于管理和预案设计的话，也会给企业带 潜在问题。比如，商业秘密保护事项、工伤事项等，均可通过事先在合同中约定的方式进行预防性处理。而一旦此种问题发生，首先可以优先适用双方合同的约定。如果等到产生问题的时候，才临时进行磋商和处理，这样企业反而更为被动，所以企业要 预防优先。

^关联法规

第7条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发 生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第8条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以 及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提 起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：

1、工作时间规定；

2、劳动保护规定；

3、最低工资规定。

形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。

——上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》